問題是，萬福生科案與海聯(lián)訊案這樣的專項補(bǔ)償基金分配方案，是否完整體現(xiàn)了程序正義?這也是萬福生科案專項補(bǔ)償基金方案出臺時飽受質(zhì)疑的原因。

筆者認(rèn)為，體現(xiàn)分配方案的程序正義，應(yīng)通過完善專項補(bǔ)償基金的設(shè)/行權(quán)制度予以實現(xiàn)，具體有三方面：(1)專項補(bǔ)償基金必須通過有代表性的投資者與維權(quán)律師參加的聽證，聽證需有公平規(guī)則、公開的具有否決權(quán)的專家委員會、公正的申請手續(xù)與程序;(2)專項補(bǔ)償基金方案應(yīng)與民事賠償司法救濟(jì)方案相銜接，以避免閉門造車或淪為單向賠償要約;(3)允許相關(guān)投資者對專項補(bǔ)償基金方案提起訴訟，由司法作出最后的裁判，避免與限制行政和解寬泛化與權(quán)力過大。此點，應(yīng)在《證券法》修訂中有所表達(dá)。

第三，建立中國投資者保護(hù)責(zé)任保險勢在必行。在美國，董事和高管人員都有法律責(zé)任保險，他們在證券民事訴訟中的和解費(fèi)用通常都是保險公司支付而不需要自掏腰包，因此，他們愿意達(dá)成和解并支付和解金額。但是，在中國，違法的董事和高管人員購買類似責(zé)任保險的做法并不普遍。

因此，建立上市公司董監(jiān)事及高管責(zé)任人為主體的中國投資者保護(hù)責(zé)任保險制度(包括故意與過失)，讓各類保險機(jī)構(gòu)參與對證券市場侵權(quán)行為人及侵權(quán)行為的監(jiān)督和制約中來，令投資者在勝訴后獲得賠付保障，是構(gòu)成證券市場違投資者權(quán)益保護(hù)的重要一環(huán)。

對司法解釋修訂

三點建議

筆者看來，2002年實施的虛假陳述民事賠償司法解釋，總體上運(yùn)用良好，但也有需改進(jìn)之處：其一，前置條件文件要維持但需改革。現(xiàn)在看來，前置條件文件(訴訟需有行政處罰決定為前提)，這個當(dāng)年被認(rèn)為有一定“瑕疵”但符合中國國情的規(guī)定，無論從當(dāng)年的頂層設(shè)計到之后的司法實踐，均有可圈可點之處。中國證監(jiān)會積極而公開的行政處罰，無疑是投資者保護(hù)的善舉。

但在保持前置條件文件的前提下，應(yīng)擴(kuò)大這類文件的范圍，如證監(jiān)會的責(zé)令整改通知與監(jiān)管函等、證券交易所公開譴責(zé)與通報批評等、上市公司自我確認(rèn)函或更正函等、有關(guān)審計機(jī)構(gòu)公布存在虛假陳述情況的文件等。

筆者建議，宜將各類前置條件文件，定性為證券違法行為核心認(rèn)定文件。這樣將有助于前置條件文件的擴(kuò)大，減少爭議，并有助于行政執(zhí)法與司法裁判，最終助力于投資者保護(hù)。

其二，考慮集中管轄與縮短訴訟時效。根據(jù)《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，并鑒于避免地方保護(hù)因素和專業(yè)因素，應(yīng)允許投資者可以選擇管轄法院，既可在被告上市公司的所在地起訴，也可在其上市交易地起訴。

對于后者，從法理上講，證券交易所可視為侵權(quán)行為地，從而其所在地的法院具有管轄權(quán)。由此，建議上海、深圳、北京中級法院建立證券專業(yè)法庭，此一直為業(yè)界所呼吁與期盼。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，證券民事賠償訴訟的訴訟時效按常規(guī)定為兩年，且執(zhí)行多年。從現(xiàn)實情況看，此規(guī)定可考慮作出調(diào)整。

在中國證監(jiān)會新退市規(guī)則中，針對欺詐發(fā)行、重大信息披露違法這兩類行為，明確規(guī)定，被證監(jiān)會依法作出行政處罰、或因涉嫌犯罪被證監(jiān)會依法移送公安機(jī)關(guān)的，在證監(jiān)會作出行政處罰決定或者移送決定之日起一年內(nèi)，證券交易所應(yīng)當(dāng)終止其股票上市交易。與之相呼應(yīng)，作為特殊侵權(quán)行為訴訟的證券民事賠償訴訟，其訴訟時效可考慮修改為一年。

在實踐上，投資者提起訴訟一般集中在處罰后的訴訟時效初期與到期前夕的末期。過長的訴訟時效，既不利于在訴投資者及時獲賠(上市公司希望等到時效到期后一并處理)，也增加上市公司的訟累，更使法院被動地不斷延長審限，其只有利于觀望與等待判決結(jié)果的“搭便車者”以及采用“訴訟時效中斷”方式規(guī)避訴訟風(fēng)險者。

因此，筆者建議在《證券法》修訂時，新增證券民事訴訟時效條款，證券民事賠償訴訟作為特殊侵權(quán)案件，不應(yīng)該適用兩年訴訟時效，優(yōu)先適用特別法之規(guī)定，并明確為一年訴訟時效。

其三，在現(xiàn)行司法解釋中，還要細(xì)化下列內(nèi)容。例如，可賠股數(shù)標(biāo)準(zhǔn)、買賣價格計算標(biāo)準(zhǔn)、會計計算方法及系統(tǒng)風(fēng)險認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，由于有關(guān)條款過粗，導(dǎo)放各類裁判結(jié)論出入很大。 (作者單位：上海嘉瀾達(dá)律師事務(wù)所)